五一期间最具爆炸性的新闻莫过于美国最高法院打算推翻五十年前震撼全世界的判例Roe v Wade（以及20年后类似结论的判例Planned Parenthood v Casey）。该判决稿尚未发布或者定稿就被泄露，由美国媒体POLITICO第一时间爆料。有了川普时代国会被端的先例，美国最高法院也早早就将围栏架起。

判决由大法官Samuel Alito主笔，其他四位共和党指定的大法官背书——包括Clarence Thomas、Neil Gorsuch、Brett Kavanaugh以及Amy Coney Barrett。被泄露的判决稿中充满了火药味，不仅重申了这些先例本身存在问题，甚至称其为“大错特错”(egregiously wrong)。

Alito大法官等人批判的1973年先例由已故大法官Harry Blackmun主笔（由尼克松指派）。需要说明的是，关于这一判例的批判从1973年开始就没有断过。判决稿中的很多观点实际上是老生常谈，在学术文献和公共讨论中重述、论证过很多遍。从人类社会进步和民权运动的角度来说，Roe v Wade是里程碑的事件。但从纯法律推理和遵循先例原则的视角来看，Blackmun法官的判决确实存在问题。因此，故事的一端是汹涌的民意和抱憾，而另一端是司法推理的审慎和严谨。

一

翻看关于Roe v Wade的学术评论会发现这是一个争议性非常强的领域，无论是讨论法律、历史 (eg Garrow 1998)、政治还是人权领域相关文献都汗牛充栋。不少人甚至将其作为一个现象观察(eg Faux 2000)，作为一个社会变革的导火索，一个秩序重塑的工具，一个兼具创造力和破坏力的法律构造。一方面，这一判例是妇女权利甚至是自由主义的标杆。另一方面，Roe v Wade一直没有洗脱“司法暴政的象征” (a symbol of judicial tyranny) 的污名。美国法学界几乎形成了共识：Roe v Wade是美国最高法院有史以来最受争议的判例，且没有之一。(Morgan 1979; Wardle 1985: 234) 实际上早在上个世纪就有很多人在讨论这一判例是否会在未来改判以及如何修改 (Alstyne 1989)，也有不少人去讨论Roe v Wade与更早期判例之间的鸿沟与弥合。(eg Morgan 1979; Greenhouse & Siegel 2012)

与上次评述的hiQ Labs v LinkedIn类似，本案涉及到的利益和价值也极度复杂。开篇即需澄清的是，本文有些以偏概全。关于堕胎权论证需要考虑多重维度、多项制度、多类价值，但我感兴趣的点在于隐私权作为1973年判例的基础，以及美国宪政语境中的延伸。换言之，究竟隐私权在堕胎、生育、性取向等问题上扮演着怎样的角色？

首先，隐私与跟堕胎有什么关系？这或许是大多数读者最先想到的问题。的确，将堕胎决定建立在隐私权基础上缺乏理论或者先例支撑——至少是在1973年。(van der Sloot 2018) 美国学者型律师Gary L. Bostwick在其1976年的论文中尝试对隐私进行分类。他认为做出私密决定属于隐私的范畴，但性质上更加动态。具体而言，这类隐私少了一些“免于”(freedom from)的成分，多了一些自由(freedom to)的成分。前者是传统隐私关于不受政府干涉的权利 (right to let alone)，而后者关于自主决策、人格尊严，以及自我发展。用更大的概念来说（如果没有曲解柏林），这里是一个消极自由与积极自由之间的区别。

当然，纯以Bostwick的分类来理解Roe v Wade以及相关的隐私问题有些过度简单化。毕竟隐私理论在这50年间已经高度发展，延伸出了决策隐私 (decisional privacy) 的面向 (Koops et al. 2017; Van der Sloot 2018)。Alito大法官所反对的也不是堕胎与隐私之间的关联，而是Blackmun大法官的论证方法。

之所以Roe v Wade有很大争议，最主要的一个原因是该判决立论不稳。盖言之，该判例选择了一条非常独特的路线，没有基于堕胎法律的历史、传统和先例，而直接构建在隐私权之上。然而，隐私在美国宪政体系之中确实是一种幽魂式的存在，似有非无，这给任何建立在隐私基础上的论证带来很大的困难。Blackmun大法官尝试在第一、四、五、九、十四修正案中寻找其踪迹，最后一条关于正当程序的修正案似乎承担了主要的支撑作用。(Wheeler & Kovar 1973) 但是，隐私权本身是否在宪政语境中存在，多大程度上存在，本身就是富有争议的话题。如Alito大法官所言，Roe v Wade判决对宪法文本、历史、传统和先例的关照不够，分析也不充分。(p.9) 堕胎权建立在隐私权基础之上，但是以一个没有根据的权利支撑另一个没有根据的权利，无异于无根之木。也有学者仔细梳理Roe v Wade此前的判例，认为Blackmun大法官当时所面临的难题没有可参考的合适判例，因此Roe v Wade注定是一个“糟糕的判决”。(Morgan 1979)

Roe v Wade过去20年后出现了另外一个判例Planned Parenthood v Casey (1992) 505 U.S., at 846，是Alito大法官等人想要一并推翻的判例。虽然事实类似，结论相同，但Casey没有延续这套隐私权的论证逻辑，选择了更加强调自由选择的法律基础。505 U.S., at 851. 这一转向或许也是Alito大法官等人认为应当发起挑战的主要原因之一。

二

Roe v Wade的确没有对隐私与堕胎抉择之间的联系进行充分的历史、文本、先例展开分析。但是，五十年间这样一种空白可以说已经为后人所填补。

学术文献中关于隐私和私密决定关系的讨论往往始于美国。大多数讨论隐私这一面向并进行理论化的作品都会回溯到Roe v Wade。

能够自由地就私密或者私人事宜作出决定已经理论化为隐私的重要面向之一 (Bostwick 1975; Koops et al. 2017) ——决策隐私 (decisional privacy)。虽然作出决定本身与保护私有领域之间存在一些概念鸿沟，但这里的联系建立在私密或者私人决定（例如性、性取向、生育等问题）之上，具有隐私利益。此外，决策隐私也与传统隐私的若干面向息息相关，例如脑力隐私（自由思想不受干预）(Richard 2008)、家庭隐私（对抗国家侵入私人领域——正所谓“风可进，雨可进，国王不可进”）、身体隐私、空间隐私 (家作为一种私有领域）等。(Koops et al. 2017; Solove 2008: 165-66)

由于Roe v Wade的巨大影响，决策隐私的理念主要来自于美国。大洋彼岸的欧洲其实也有类似的讨论，但不为国人所熟知。隐私权在欧洲也是一个非常复杂兼容的概念，而生育决定是隐私权重要的组成部分。欧洲人权公约第8条——尊重私生活权——就被法院解读为是一种个人发展权”，“自我决定权”，包括就自己的身体、生活作出决定的权利。Petty v United Kingdom (2002) at 61-2, 66; Evans v United kingdom(2007) ECHR at 71。成员国宪法也有类似的解读，例如波兰宪法就在文本中明确了“自由决定权”是尊重私生活权的一部分。德国联邦法院在1982年承认了所谓“信息自决权”也是一大例证。可见，决策决定与隐私之间的关联不仅仅是在堕胎问题这一语境，决策隐私也不仅仅是美国宪法独有的问题。

如今，决策隐私的讨论也不仅仅局限在性、性取向、生育等传统话题上。愈来愈多的学者观察到了决策隐私在数字社会的重要性，反思这一面向对于我们治理科技的意义 (Lanzing 2019) 。荷兰隐私理论家Bart van der Sloot (2018)提出了“决策隐私2.0”的概念，认为这一权利能够有效回应诸如用户画像之类的新科技议题，在治理效果上要比GDPR更严格。

此次风波中Alito大法官等人所批判的并不是决策隐私本身——即堕胎、避孕等个人私密决定能否建立在隐私权保障的基础之上。他所否认的是美国宪政传统有尊重堕胎选择的传统。此次重审Roe v Wade，是要判断堕胎权（和/或隐私权）能否从美国宪法文本、历史、传统当中解读出来。这是一个根植于美国司法传统的特殊问题，不是一般性的理论探讨。换言之，这一判决稿是关乎方法论与严谨程度的批判，而非观点争执。(p.10) 1973年的判例一方面没有充分论证隐私权的存在，以及建筑其上的堕胎权，另一方面也没有充分审视另一面，即堕胎相关的法律、文化、先例和传统。这一问题上，Roe v Wade的局限是非常明显的，无需Alito大法官过多强调。

总结而言，在隐私权的层面，Blackmun大法官在1973年给我们留下来的既有欣喜又有缺憾。缺憾在于没有致力于司法判例的发展和论证，欣喜在于为隐私及其相关利益（例如作出私密性决定）开拓了新的疆界。(Wheeler & Kovar 1973)  此后法学家、理论家、法哲学家共同努力已经很大程度填补了这一空白 。但是，理论发展与司法推理不完全是一回事。无论后人的努力多么显著都无法解决Roe v Wade判例的合宪性问题。这就是为什么决策隐私已经被认可，美国最高法院还是决定推翻Roe v Wade的主要原因之一。

三

再简要说说Roe v Wade将要被推翻这件事情。需要承认的是，Alito大法官等人的强烈批判并不是发疯或者是吸睛（当然可以被认为是一种政治化选择）；其中有不少评论是中肯的，至少在法律语境当中能够自圆其说。

然而，五十年之后选择推翻Roe v Wade，这个决定跟1973年的判例本身一样极具争议性。五十年间 (1973-2022)，关于堕胎问题很大程度上被这一判例所形塑 (Aksel et al 2013)。更重要的是，这一判例的影响远远不限于堕胎领域，也超越了隐私权影响的范畴。美国弗罗里达州立大学的法律史教授Mary Ziegler五年前出版过一本讨论Roe v Wade的著作，书名为Beyond Abortion。该书以小见大，展示了Roe v Wade这个判例的影响远远超出了堕胎，推动了很多方面的社会变革，包括性取向、职业、阶级、性别、种族、残疾等多维度的歧视问题，此外还有病人权利，消费者保障、社会福利、种族正义等多个维度。这一判例好似催化剂，诱发了诸多社会变革和理念变革。五十年后重提推翻Roe v Wade也就带来了一个道德问题：虽然颠覆或者重审Roe v Wade的诉求是正当的并且已经持续了数十年 (Morgan 1979; Alstyne 1989; Reidinger 1988)，我们是否已经错过了改变这一判例最佳的时点？改变本身是否对于不改变所带来的社会影响更甚？改判的问题对于大法官而言是一种选择，而不是一种必然。有人就曾在判决稿泄露之后在twitter上讽刺说，欸过最高法院不强制在疫情期间戴口罩，确要“强制”一个人生孩子。这句话当然有些过度延伸，但其间的取舍与政治是值得反思的。

事件发生之后很多人都想起了刚去世的大法官Ruth Bader Ginsburg（感兴趣的读者可以去看一看她在纽约大学的演讲）。RBG在世的时候不止一次在演讲当中提及Roe v Wade，并担心有一天这一判例被推翻。RBG又是一个明确批判Roe v Wade判决的人，主张Blackmun法官的论证过于草率而且不堪一击。(Gupta 2021)  她在2013年芝加哥大学的演讲上就反问过一句话，“Roe v Wade似乎就不是关于女性选择的，对吧？”(Impelli 2022) 这里我也想用一个类似的句式收尾：推翻Roe v Wade早已不是一个纯宪政或者法律问题，或者Alito大法官着重论证的民主与法治问题，对吧？