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中国反垄断例外主义 | 张湖月牛津新书书介

无论是否在反垄断领域执业,也无论是否是法律从业者,反垄断无疑在2021年稳稳占据着新闻头条。中国的执法强度之强,频率之高,决心之大,让许多国内外的学者瞩目,港大法学院的张湖月 (Angela Huyue Zhang)  副教授在《哈佛国际法评论》上发表的文章Agility over Stability中将其描述为是中国反垄断的“重大逆转” (“A Great Reversal”)。该文也被学界评价为2021年必读的10篇反垄断文章之一。 

英语学术圈里谈到中国反垄断问题,张湖月可以说是首屈一指,近十年在这一问题上著述颇丰。本文所要推介的是张湖月更加全面阐释中国反垄断执法的专著,由牛津出版社在2021年出版的《中国反垄断例外主义:中国崛起如何挑战国际规制秩序》 (China’s Antitrust Exceptionalism: How The Rise of China Challenges Global Regulation)。

中国的崛起对于全球反垄断秩序而言是一项挑战,这是张书讨论的出发点。虽然是法学教授,张的视角和兴趣点在于以反垄断窥探中国的政治经济格局。因此,这本新书探讨的是更深层次的中国的政治经济与西方自由主义秩序之间的碰撞。

本书结构一目了然,可以分为三个部分。第一部分讨论中国的执法,以及外国企业的处境。第二部分反过来,讨论出海企业(尤其是国有企业)在国外受到的反垄断审查。该书虽冠以“反垄断”之名,但实际上视野和关注点更加宏大,反垄断只是窥视中国政治经济以及中美贸易战的的一个视角。因此,第三部分将中国反垄断执法置于贸易战这一更为宏大的叙事当中,讨论因中国崛起而导致全球经济秩序的重塑。

张认为仅观察舶来规则是有局限性的,对反垄断执法的理解需要结合其制度环境及其他政治经济因素。因此,该书第一章从西方自由主义竞争秩序的视角下揭露了中国反垄断的多项特质:官僚政治、威权治理、权力割裂(2018年前反垄断由三大监管机构共同执法)。中国反垄断法在很多地方形似欧盟法,但在执法层面上与西方惯常做法存在根本差异(例如在离岸并购交易的问题上使用严厉措施进行干预)。

张对中国政治经济的概括使用了官僚政治 (bureaucratic politics)这个概念,主张官僚主义(使命、文化和结构)深层次地影响着反垄断执法的方式、重点、强度和结果,并且存在着明显的路径依赖。在通识语境中,官僚主义带贬义,例如卡夫卡在其《审判》和《城堡》中所描绘的去人性化的组织机制。但在学术著作中官僚主义是一个中性概念,例如社会学鼻祖马克思韦伯所言,

科层制(又称官僚制)是组织人类活动效率最高、最理性的方法,系统性的流程和高度组织化的等级制度,对维持秩序获取最高效率和防止腐败必不可少。另一方面,韦伯也将无穷无尽的科层制视为个人自由的威胁,会使人类陷入理性的牢笼之中。 (Swedberg & Agevall 2005)

官僚主义也可追溯至远古,但现代国家的官僚制与封建时代的官僚体系存在性质上的差异,这也是社会学家关注和探讨的重点之一。斯坦福教授周雪光在其2011年讨论韦伯理论的学术文章(后收录在《中国国家治理的制度逻辑》一书第2章)中也提到 ,

国家治理的诸多机制大多是在“用”官僚机器以实施其意图又不得不“治”官僚体制偏离其意图这一矛盾中产生的。正是在国家权力与官僚体制间紧密且紧张的关系中蕴藏着国家治理逻辑的深层密码。(周雪光,2011)

张书打破了一种西方(甚至包括中国学界)的偏见,认为中国的执法权力集中。实际上,中国的官僚政治的主要特征即权力高度分散,具体执法的重点、强度以及内容都由不同权力中心之间的博弈、较量与合作的动态平衡中得以塑造。例如并购控制 (merger control) 就不仅涉及反垄断机构,其他监管机构、产业政策规划者,还有地方政府都在施加影响。大型国有企业的监管更凸显出不同机构间深层次的分歧。在张看来,中国反垄断执法并不是一个自上而下,由明确执法目标和重点,循序渐进,逐步落实的过程,而是一个自下而上的动态过程, 不同的部门有着不同的使命、文化和结构,执法上也就有不同的诉求和偏好。因而反垄断的走向其实是不同主体合力的结果。

除了官僚政治,张书还观察了中国独有的“服法”文化,即很多被调查处罚的企业迅速服法,且不挑战权威,展现出一种不同于西方世界的高度配合。张认为其背后的原因并非是胜算不大,而是上诉交易成本,尤其是考虑企业需要跟监管机关所属的政府部门保持持续性的接洽和合作才能确保经商的稳定和续航。另外官方媒体对调查或处罚的的报道与发酵也发挥着举足轻重的作用,具有“点名批评” (naming & shaming) 的效果,使得被监管企业不敢顶风而上。

张书进而从国内反垄断执法讨论到了国外,对出海企业(尤其是国有)的监管遭遇予以剖析,英美各占一章。在张看来,中国特色的政治经济文化(强政府干预以及去中心化的经济结构)同样影响着出海企业的处境。这样一种整合性视角,不仅展现了中国反垄断逻辑(或者理论)与西方自由主义秩序中先在经验和标准的背离,也揭示了西方自由主义规则难以延伸至中国特色实践的现实(尤其是企业与政府之间不可割舍且微妙复杂的关系)。前者是关于规则的异变,而后者是文化的冲突,这二者都被张描述为“中国反垄断例外主义”。

第二部分国外分析主要是关于国有企业 (State-owned Enterprises, SOE) 的海外扩张并购,而分析集中在企业的独立性问题之上。欧洲方面,张认为反垄断分析的若干标准(包括所谓“明线规则”和“控制权益”)都与中国独特的政治经济制度存在脱节。欧洲分析强调国家控制,但中国往往有名无实,悬而不发。欧盟的并购审查关注绝对控股,但出海企业却可以通过少量持股实现影响的目的。因此在张看来欧盟对中国的反垄断审查同时存在过度包容和包容不足的双重难题。在美国,川普治下的中美贸易战完全印证了《纸牌屋》的剧情,也引起了大家对上世纪冷战的回忆。张一针见血地指出了出海国企的困境:低价则触发反倾销制裁,而提价则构成卡特尔(触发反垄断)。张使用博弈论的框架(“相互交换人质”)分析了中美在经济和法律等多层面使出的妙棋背后的机理和可能的影响。

书籍写作时正值川普在任肆意妄为之时,因此作者花了不小篇幅讨论贸易战。文章最后一部分里子外翻,从反垄断的语境当中超越出来开始讨论贸易战这个当时的热点话题。这样一种主题扩张虽然从作者所擅长的政治经济分析的角度观察顺利成章,但似乎已经超出了标题的主旨。在张看来,美国采取强迫中国修法的策略并不奏效;中国的问题关键不在于法律的质量或执行,而在于官僚痼疾和程序缺失。

张提出了“规制依存” (regulatory interdependence) 这个理念,主张在国际经济监管措施的出台上中美的进击与取舍彼此相互牵制,相互影响。在贸易战中中美选择了不同的制裁或反制工具:美国因其政治体制的特殊性赋予了总统巨大的行政裁量权力(例如川普针对抖音等国企发动的制裁)进行域外管辖。中方的进路可以用应激性的“反垄断武器化” (weaponising antitrust) 来形容。中国反垄断策略的直接后果是让反垄断与国家安全之间(原本属于两个截然不同领域)的界限开始模糊。在张看来中国通过反垄断法进行反制存在其弊端,会导致较大的法律不确定性,影响其吸引外资的长期战略目标。作者主张中国不会将反垄断法作为大规模报复的主要武器,而是在贸易战中有策略有节制的使用。

总体而言,这是一本了解反垄断执法以及更宏观的中国政治经济格局最佳读本。作者从反垄断法以小见大,窥视中国在国际经济中的崛起以及对秩序的重塑。对于传统反垄断律师而言这本书没有太多规范分析而少了点意思,但是突破法律文本分析,以手术刀般犀利的视角剖析中国反垄断格局,这正是国内法学界亟需补足和扩充的的思维和进路。张书还给国内格局分析带来的不一样的比较视角,展现了中国崛起更完整的全球化图景。

若说本书的缺陷,对核心概念例外主义 (exceptionalism) 缺乏解读和澄清算是不足之处。作者似乎认为概念所指不言而喻,并没有进行梳理和厘定而只是泛化地在使用这一概念。从语境来看似乎将其直接等同于“特色” (exceptional),意欲展现中国政府反垄断执法以及中国企业遭遇反垄断调查的独一无二——因此译为《反垄断中国特色》或许更加合理。总的来看这个概念的使用除了增添一些神秘色彩之外没有带来什么更深刻的思考。当然作者自行提供定义无可厚非,但显然概念本身存在丰富的历史语境,除了托尔维尔在19世纪描述的美国例外论之外,世纪之交还有关于互联网治理的“例外主义”大辩论。仅取其最基础的含义而不加辨析,这样无形会给读者带来误解和混淆。

张书付梓前后,中国反垄断的逻辑、建制以及策略也发生了巨变,例如反垄断局的正式成立是否变革了张书所描述的权力分散、自下而上的机制需要读者以新的、批判性的视角去审视和反思。
 



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