财新传媒
位置:博客 > 李汶龙 > 抖音诉川普案的法律分析

抖音诉川普案的法律分析

 

 

自中兴通讯、华为之后,抖音(国外版名为TokTik)和微信成为了川普政府针对的第三波中国科技公司。早在2019年,川普就已经宣布了国家紧急状态,为接下来的举措扫清法律障碍。今年秋季,川普政府开始对抖音和微信动手,随后引发强烈的社会反响。除TikTok的起诉之外,美国的TikTok用户也发起了另一项独立诉讼 (Marland v Trump),且提前申请到法院的禁制令。

 

如同美国大选一样,川普在叫停TikTok事件上也是接连受挫。虽然禁令有时限要求,但执行一拖再拖,几经延期,如今又因双重禁制令而中止。考虑到川普大选中的失利,或许几天前Nichols法官作出的第二份禁制令会是这场闹剧终结的信号。

 

本文围绕哥伦比亚特区地区法院的最新禁制令(12月7日颁布),梳理字节TikTok诉川普案的来龙去脉,包括美国总统制裁权力的来源与限制、多项诉求涉及到的法律问题,以及本案的最新进展——关于临时禁制令 (preliminary injunctive relief) 的讨论。

 

一、抖音诉川普案的来龙去脉

 

根据《国际紧急经济权力法》(International Emergency Economic Powers Act, IEEPA),美国总统对外国企业经济制裁,需要事先宣布国家紧急状态。川普早在2019年5月就通过第13873号行政令完成了这一步骤。与其他国家不同,美国进入“国家紧急状态”并不是什么翻天覆地的大事。根据美国国会研究机构的数据显示(截至2020年7月),历任美国总统已经宣布过59次紧急状态,而且其中33次至今仍在生效。美国国会也从未终止过国家紧急状态。

 

2020年8月6日,川普通过第13942号行政令将TikTok认定为对美国国家安全构成威胁的国外科技公司。随后不久,美国商务部发布了一份清单,禁止美国与TikTok开展五类交易,包括

  • 在移动应用商店分发或维护(也即要求TikTok下架)

  • 向TikTok提供虚拟主机服务 (internet hosting)

  • 向TikTok提供内容分发网络服务(content delivery network)

  • 向TikTok提供互联网传输或网络互联服务(internet transit or peering)

  • 使用TikTok应用程序组成代码、功能或者服务

 

虽说美国商务部的清单并没有直接禁止TikTok在美国的运营,但上述五类交易的禁止将在结果上导致TikTok无法在美国继续提供服务。

 

TikTok很快提起了诉讼,主张川普政府

  • 超越了《国际紧急经济权力法》授予美国总统权力的范围

  • 违反了美国《行政程序法》(Administative Procedure Act)

  • 违反了美国宪法第一修正案

  • 违反了美国宪法第五修正案(关于正当程序)

  • 违反了美国宪法第五修正案(关于政府征收)

 

由于商务部的禁令清单存在时间期限,要求在11月12日之前正式执行,TikTok向法院申请了临时禁制令,请求暂缓执行。

 

与TikTok诉讼几乎同时,三位来自美国的TikTok用户也向川普政府提起了诉讼。这三位都是TikTok的忠实用户,有超过百万的粉丝,通过制作小视频得到了不菲的收入。据称原告Cosette Rinab每生产一个小视频可以得到五千到一万美元的报酬,而另一位原告Alec Chambers为口香糖制造商Extra制作的小视频换来了一万两千美元的收益。

 

这三位用户率先于2020年10月30日申请到了宾夕法尼亚东部地区法院的禁制令(法官为Bettlestone Jr.)。川普政府于11月12日当日提起上诉,但五天之后美国商务部宣布,因为存在法院的禁制令,川普政府对TikTok的制裁措施暂时不会生效。

 

二、川普的权力来源和界限

 

本质上,《国际紧急经济权力法》(IEEPA) 是一部授予美国总统权力对抗国家安全威胁的法律。其前身有一个更富一战色彩的名字——《与敌人贸易法案》(Trading with the Enemy Act 1917)。IEEPA是前网络时代的产物,1977年由美国国会制定。其调整的对象并非数据跨境流转,而是经济贸易。因此,美国总统主要通过限制商业交易来实现制裁的效果。

 

美国总统的经济制裁权力并非是没有界限。几经修订的IEEPA目前明确规定了两项例外,都与TikTok的核心业务密切相关。

 

在1977年的版本中,IEEPA就创设了所谓“个人通讯”(personal communications)例外 (§1702(b)(1))。这项例外的适用前提是个人通讯“不涉及任何有价值的东西的移转”("which does not involve a transfer of anything of value")。

 

双方争议的焦点之一是TikTok平台上传播的“个人通讯”是否存在价值的问题。川普政府主张,虽然个人通讯对于用户而言没有任何经济价值,但对企业却价值非凡。法官没有采纳川普政府的观点,认为这种解读会导致、“个人通讯”范围过窄。Nichols法官认为,这里的价值移转应当理解为个人通讯本身是否涉及金钱或者其他价值的移转。由于TikTok在小视频的生产和传播上采取“免费”的策略,该项例外理应适用。

 

里根总统执政期间 (1981-1989),美国政府曾依赖IEEPA权力没收了来自所谓“禁运国家”的若干书籍杂志。美国财务部也曾限制购买来自古巴的“信息材料”。鉴于此,美国国会在1988年为IEEPA权力增设了另一项例外,关于所谓"信息材料"(informational materials)的跨境移转( § 1702(b)(3))。这里的“信息材料”可做广义理解,不论媒介为何,也不看是否存在商业利用。新增例外采用非穷尽式举例,包括但不限于出版物、电影、海报、艺术品和新闻。TikTok认为,用户在平台上分享的照片、艺术作品和新闻属于“信息材料”的范畴,但川普政府主张制裁措施面向的是商业交易而非信息材料。

 

为此,Nicols法官作了一个类比:如果美国政府要关停纽约时代期刊(New  York Times),理由是限制毒品随同报纸走私入美国,这种做法或许符合IEEPA所规定的“间接管制”的范畴。如果美国政府出于其他目的,例如限制新闻自由流动,或者防控苏联的政治宣传,其制裁措施就会超出IEEPA授权的范围。政府采取的措施可能是隐性的,效果可能是间接的,例如通过管控银行(支付)、纸张甚至墨水来限制新闻流动。同理,Nichols法官认为川普政府叫停TikTok名义上是限制数据流动和政治宣传,实际却在限制信息材料的流动。

 

三、行政程序正义

 

除IEEPA创设的两项例外之外,美国总统作出的任何举措需符合程序正义。美国《行政程序法》规定(5 U.S.C. § 706(2)(A))法院应将政府“肆意的”(arbitary)、“无常的”(capricious) 以及权力滥用的行为认定为违法。


Nichols法官发现,美国的先例要求政府在颁布措施前有充足、审慎的考量。尤其是在涉及到国家安全的案件中,法官面临着显著的信息不对称的问题,因为很多政府的考量都因涉密不予公布。有趣的是,其中一个先例正是川普本人在2018年禁止来自穆斯林国家的公民进入美国本土时设立的 (Trump v Hawaii)。

 

TikTok的诉求之一是川普政府的制裁措施肆意且无常,理由是没有考量其他合理的替代措施。此前的先例中,凡是未考量重要、明显的替代方案的政府措施几乎都会被认为违法。Nichols法官认可了这一诉求,主张可能存在的一种替代方案是将TikTok从字节跳动公司拆分出来。这一方案也在美国商务部关于TikTok问题的内部“备忘录”中明确提及。法官认为,尽管川普政府考量了拆分这一方案,但是随后美国商务部颁布的清单并没有建立在拆分字节跳动不成功的前提之下。因此,川普政府没有审慎地考量合理的替代方案,可能违反《行政程序法》。除此之外,TikTok还提及了其他替代措施,包括由美国Oracle公司托管所有数据和计算机系统,确保满足美国国家安全的要求。

 

四、禁制令

 

美国法院颁布禁制令的条件在Winter v Nat'l res Def. Council, Inc一案中创设。根据这一先例,原告需能证明:

  • 原告存在胜诉的可能性

  • 原告在得不到禁制令的情况下就要面临“不可弥补的伤害” (irreparable harm)

  • 法院的权衡有利于原告(也即应发布禁制令)

  • 禁制令的发布出于公共利益

 

关于第一项条件上文已经有所涉及。川普政府颁布的禁令不仅僭越IEEPA授权的范围,而且明显违背了《行政程序法》的要求。Nichols法官未对第一、第五修正案相关的问题予以讨论,但上述两大违法性已足以证明原告存在胜诉可能。

 

第二项条件涉及“不可弥补的伤害”。TikTok主张的多重后果都为法院所采纳,包括

  • 用户流向其他竞品平台

  • 平台吸引广告收入的能力下降

  • 平台难以招聘员工维系运营

 

有趣的是,翻看市场分析数据可以发现,2020年TikTok无论是在下载量还是活跃用户上均处于稳步增长状态。TikTok在今年也打败了麦当劳、乐高等企业,荣登AdAge年度营销榜首。

 

关于“不可弥补的伤害”,川普政府提出了一个有趣的论点:TikTok之所以不会受到伤害是因为TikTok用户Marland等在本案之前已经申请到了(第一份)临时禁制令。Nichols法官并未接受这一观点,因为川普政府在Marland案中已经提起上诉,该禁制令还有可能会在未来发生变动。美国法院颁布多重禁制令的做法很常见。如Nichols法官所言,TikTok“无需等到达摩克里斯之剑真正落下之时才能寻得禁制令的庇护”。

 

在被告是政府的情形下,最后两个条件合二为一,因为政府的利益也即公共利益。Nichols法官对这一项条件的分析很大程度上基于第一个条件中对政府措施违法性的讨论。美国政府并不会因为违法行为的“禁制”而蒙受任何伤害,Nichols法官如是说。换言之,纠正政府违法的行为在公共利益的范畴之内。

 

结语

 

对川普的无理取闹展开一波缜密的法律分析是一件有意思的事。实际上,川普的任性和无情也为法律如何划定边界、如何束缚肆意妄为、如何保障正当利益提供了丰富的现实素材。

 

当我发现无论川普怎样都无法跳出法治框架时,一种对先贤立法者的景仰之情油然而生。这可能就是法律人独有的快乐吧。

 

科技利维坦2020年的其他判例分析

微信读书案

抖音案

刘强东案

人脸识别第一案

 



推荐 1